Escrito por:
Diana Cuervo MD PhD Profesora- Investigadora Grupo Derecho Laboral y Seguridad Social Pontificia Universidad Javeriana Bogotá
En Colombia, el derecho al trabajo es reconocido en la Constitución Política como un derecho fundamental; por lo cual como norma superior consagra una aplicación efectiva, asignándole mayor relevancia en casos donde las personas se enferman o accidentan, debido a lo cual la Corte Constitucional ha establecido el concepto de “ debilidad manifiesta” – que se da cuando una persona en virtud de sus condiciones físicas, sociales o económicas tiene desventaja en relación a otras personas – junto con la noción de “ estabilidad laboral reforzada” -que se refiere a la imposibilidad de los empleadores a despedir trabajadores que cuenten con alguna de las diversas condiciones que conducen a que un trabajador sea considerado con debilidad manifiesta; En el presente caso, la condición a tratar será la de discapacidad(2).
La corte constitucional en la sentencia C-824 de 2011, declara la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 361 de 1997, donde se establecio que la discapacidad puede ser cualitativa, siendo esta dependiente del grado al que estén limitadas las actividades de la vida diaria y productividad laboral. No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en defender que el grado de discapacidad para acceder a protección debe cuantificarse de manera objetiva mediante porcentajes de pérdida de capacidad laboral. En este ir y venir de múltiples fallos judiciales que conllevan a una notable inseguridad jurídica, lo único indiscutible es que las empresas han entrado en la concepción de que las personas que tenga una condición de salud -enfermedad, impedimento, o condición física o mental- son susceptibles a la estabilidad reforzada, por lo cual han entrado en una especie de “pánico” en el que cualquier trabajador que enferme puede convertirse en un potencial adversario y un riesgo jurídico.(3)
Por lo anterior, es importante clarificar que no todas las condiciones de salud implican discapacidad o la necesidad de una incapacidad laboral temporal. Desafortunadamente, no todos los médicos y demás profesionales de salud ejerciendo en Colombia, han tenido la oportunidad de capacitarse en conceptos de discapacidad y rehabilitación laboral, generando que a menudo cuando se diagnóstica una enfermedad el sistema se enfoque en prescribir acciones médicas y clínicas para recuperar la funcionalidad, sin tener en cuenta la evaluación de las habilidades ocupacionales para enfrentar las demandas del entorno familiar y laboral.(4)
Muy a menudo, se considera que las empresas promotoras de salud no tienen responsabilidad de orientar al empleador en temas de reintegro, pensamiento errado, dado que todas las actividades de rehabilitación laboral que se prestan por médicos ocupacionales, terapeutas físicas u ocupacionales, psicólogos, fonoaudiólogos y médicos fisiatras, están incluidas dentro las coberturas del sistema de salud. Es por esto, que los médicos ocupacionales deben fortalecer su conocimiento respecto a cuáles son las formas de medir el desempeño ocupacional y laboral, interactuar con las demás profesiones para que los conceptos de reintegro laboral sean unificados, basándose en pruebas e instrumentos técnicos disponibles en la literatura científica y no en supuestos de cuando un trabajador puede o no realizar una tarea para la cual fue contratado por su empleador. Un médico tiene la obligación de entender que la expedición de un certificado de incapacidad laboral debe responder a su criterio científico sobre si se requiere un tiempo fuera del trabajo para lograr la recuperación de estructuras y funcionamiento del trabajador, y nunca responder a una lógica de “salvar al trabajador de que lo despidan si se suspende la incapacidad”.
Por su parte, el empleador juega un rol vital en la prevención de la discapacidad para trabajar, no debe considerar que su labor es pasiva y limitada a verificar si se expide incapacidad laboral o si se dan recomendaciones laborales que debe cumplir y mucho menos considerar que todo está en manos de los médicos de la Empresa Promotora de Salud o Administradora de Riesgos Laborales.
Los empresarios deben contar con sistemas de gestión, seguridad y salud para el trabajo, en los cuales se incluya la prevención de discapacidad para trabajar, haciendo seguimiento a los trabajadores con condiciones de salud crónicas y activando todos los mecanismos para que con equipos de salud propios o contratados se puedan medir las demandas del cargo y contrastarlas con las habilidades ocupacionales residuales. El seguimiento al trabajador y la manifestación expresa del apoyo por parte del equipo de trabajo, supervisores y lideres de la empresa, genera confianza y autonomía en el trabajador, permite compromiso mutuo, en el cual ambas partes entienden que enfermarse es una una contingencia que puede ocurrirle a cualquier persona, pero es la manera como el trabajador y su entorno lo enfrentan lo que hace la diferencia.
Es necesario acabar con el estigma de que los trabajadores abusan de la incapacidad laboral y que cuando llegan a tiempos mayores a 540 días, es porque el trabajador lo ha buscado. En mi concepto, si bien existen trabajadores que aprovechan de manera indebida el fuero de estabilidad laboral reforzada o el beneficio económico de la incapacidad laboral; el tener casos de trabajadores incapacitados por años debido a la falta de Guías de Rehabilitación Laboral y Ocupacional, en la que se establezcan responsabilidades claras de los actores, junto al hecho de que el andamiaje normativo y jurisprudencial gira en torno a compensar en dinero, sin hacer efectivo el derecho que tiene todo trabajador de recibir acciones de rehabilitación laboral y oportunidades labores que garanticen la inclusión laboral en casos donde es despedido o la empresa no tiene realmente la posibilidad de garantizar un trabajo en su unidad productiva.
Veo como una gran oportunidad el artículo 195 – Inclusión Laboral- del Nuevo Plan de Desarrollo 2018-2022, dado que allí se estableció que todos los mecanismos, acciones e instrumentos para lograr inclusión laboral, especialmente de las personas vulnerables, debe hacerse con la articulación y dirección del servicio público de empleo; permitiendo la participación de personas naturales, jurídicas nacionales y extranjeras que sean expertas en temas de inclusión laboral.
El reto del sistema de riesgos laborales colombiano no solo está en prevenir la ocurrencia de accidentes y enfermedades laborales, esta en algo mas complejo y retador: lograr que cuando se diagnostiquen enfermedades o accidentes, no se convierta en una barrera para que el trabajador siga siendo productivo y así se aumente la conflictividad trabajador-empresa basado en el concepto de “estabilidad laboral reforzada”